□ 法制日报全媒体记者 朱宁宁

孩子是爱情的结晶,但很多时候,当婚姻走到尽头,孩子却成为了离婚的筹码。

在面临婚姻解体时,越来越多的父母不愿意丧失孩子抚养权,夺子大战贯穿整个离婚过程,不仅发生在离婚时,而且发生在离婚后,甚至前移到婚姻存续期间。再加上一直以来都有“谁抢到孩子就判给谁”“抢自己的孩子无人管”这样的误读,导致越来越多的人在离婚时都先下手为强,各种抢孩子、夺孩子、藏孩子的行为轮番上演。

出于自私目的、拿孩子作为筹码,会给孩子带来极大的伤害。如何才能有效制止对孩子以及纠纷双方都不利的争抢行为呢?一些业内人士建议,尽快完善抚养权和探视权制度,以未成年人为本位,体现未成年人利益最大化原则。

在民法典中确认父母亲权制度

在我国,夫妻离婚后的常态情况是:子女归夫妻一方抚养,另一方一般享有探视权。在双方协商一致并有利于子女的情况下,也可以轮流抚养孩子。

“按照现行法律,父母子女的法律关系不因父母离婚而消除,离婚后不与子女共同生活的父母一方,在法律上仍是子女的监护人,父母双方对子女都享有监护权,并承担相应的法律责任。同时,父母双方对子女也负有抚养义务。”中国婚姻法学研究会副会长、北京大学法学院教授马忆南指出,一般来讲,离婚以后即使在共同监护的情况下,对子女的人身照顾权一般也归直接抚养的一方,不直接抚养子女的一方监护权的内容主要是通过探视权实现的。

在马忆南看来,擅自带走孩子的行为直接侵害的是抚养方的父母亲权。鉴于此,她建议在民法典婚姻家庭编里首先确认父母亲权制度,父母亲权在解释上就包含了子女居所决定权和对非法扣留子女者的子女交还请求权,从而使程序意义上的诉权和法院单列子女交还为案由具有实体法上的基础。

“换言之,这便意味着赋予了权利人明确的司法救济途径。一旦发生离婚后藏匿孩子的行为,另一方就可以将子女交付单列为案由,相应的裁判文书也有了强制执行力。”马忆南认为,这一做法,不仅可以确认非法争夺孩子行为的违法性,也解决了子女交付执行依据不明确问题,从而使法院的强制执行有法可依,避免不合法执行和越权执行现象。

适当扩大探望行为主体范围

在离婚抚养权纠纷中,一个重要原则是未成年人利益最大化原则,那么究竟如何体现未成年人利益最大化原则呢?

不久前,全国人大常委会会议分组审议民法典婚姻家庭编草案时,谢广祥委员建议增加子女的探视权,将草案“离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务”的内容中,在“另一方有协助的义务”前加上一句“子女要求探视父或母一方的”。他的理由是探视权以亲子血缘关系为基础,立法的本意应该理解为从子女的利益出发设立的,而不只是为了父或者母的利益设立探视权,社会实践中,确实出现过子女对母或父思念、另一方阻止的情况。

今年全国人大会议期间,全国人大代表、北京市房山区人民法院民二庭庭长厉莉也专门提出了以未成年人保护为本位优化探望制度的建议。

“现行法律以及司法解释的规定都较为抽象模糊,在实际适用过程中经常出现无法可依或法律适用存疑的困境。”厉莉建议从立法上进一步优化探望制度,以保护未成年人权利为本位,避免出现隐藏含义及模糊性立法的缺憾,充分发挥探望制度的对未成年人权利的保护。鉴于此,她建议,在立法上赋予非婚生子女的父母以及(外)祖父母、子女的相互探望制度。

“探望行为具有双重的价值属性,即父母有探望子女的权利,子女也有探望父母的权利,探望行为行使的界定应为探望当事人双方的权利。这样既可兼顾各方当事人的利益,又符合立法的主旨,也顺应了父母情感需求和代际伦理需求,亦保护了未成年人利益最大化。”厉莉说。

将探望权扩大到父母分居期间

现实生活中,一起离婚诉讼案件可能一打就是数年,很多夫妻在离婚前就已经处于分居状态,由此也造成夺子大战关口提前,很多人一旦有了离婚的念头,往往将以往双方的恩怨,甚至是两个家族的恩怨,通过阻碍对方看孩子作为惩罚对方的手段,分居期间就把孩子藏了起来。

鉴于此,中国社会科学院大学教授于晶建议扩大探望权的适用范围,将民法典婚姻家庭编草案中关于离婚后父母对子女的探望权规定,修改为在父母分居期间,不与子女共同生活的父或母有探望子女的权利。“现行婚姻法及司法解释对探望权已有较全面的规定,通过适用范围的进一步扩大,可以彻底解决在离婚过程中不与子女生活在一起的父或母探望子女的问题,同时对另一方不履行协助义务包括藏匿子女应承担责任明确法律依据。”

于晶还指出,夺子大战问题的进一步解决,还在于立法应明确父母离婚后对子女监护职责、行使方式的变化,如,不与子女共同生活的一方父或母对与子女共同生活的父或母履行监护职责的监督权;不与子女共同生活的一方父或母通过对子女的探望、给付抚养费等方式履行对子女的抚养、教育义务。