制图/李晓军

□ 法制日报全媒体记者 蒲晓磊

行政拘留的最长时间是多久?

答案是20天。

“根据治安管理处罚法规定,对于单项的违反治安管理行为的处罚,行政拘留最长不超过十五日。有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行,最长不超过二十日。”北京外国语大学法学院教授、博士生导师王文华解释说。

在中国社科院法学所研究员刘仁文看来,将治安拘留交由行政机关裁决,其面临的最大问题就是行政机关“既当运动员,又当裁判员”,这并不符合通过公正程序保障人权的宪法精神。因为人身自由不同于财产,一旦发生处罚错误,事后将很难弥补。

专家认为,有必要将治安拘留纳入刑法体系,通过严格的刑事诉讼程序来加以保障。

“近期,立法机关正计划修订治安管理处罚法,并酝酿开展第十一个刑法修正案的工作。为实现两法的有效衔接,建议对治安拘留制度作出相应调整,将其从治安管理处罚法中转到刑法中来,并在此基础上对犯罪与行政违法的范围进行重新划分。”刘仁文说。

剥夺人身自由处罚应纳入司法程序

“将治安拘留纳入刑法体系,学者已呼吁过多次,但都未能实现。如今,治安管理处罚法与刑法的修改都已提上立法日程,现在将治安拘留制度从治安管理处罚法中转到刑法中来,实现两部法律的衔接,是一个比较好的时机。”王文华说。

全国人民代表大会常务委员会工作报告显示,今年集中力量落实好党中央确定的重大立法事项,其中就包括制定刑法修正案(十一)。此外,国务院2019年立法工作计划显示,治安管理处罚法修订草案今年拟提请全国人大常委会会议审议。

事实上,将剥夺人身自由的处罚措施纳入司法程序是国际社会的通行做法。具体而言,国外一般是根据剥夺人身自由期限的长短,将其分别适用于重罪与轻罪,并由法官通过司法程序作出判决。

刘仁文指出,在许多国家和地区的刑罚中,即使剥夺人身自由一天,也是属于自由刑的一种,更不要说像我国的行政拘留可长达15天甚至20天了。由此,国际上已经形成共识,即“监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的”。

河北大学政法学院副教授敦宁认为,之所以采取这一做法,目的就是为了有效保障人权。刑事诉讼的证明标准高,定罪要求达到排除合理怀疑的程度,需要公开审判,被告人有权聘请律师为其辩护,可以依法上诉,这既是法治社会正当程序的体现,也能最大限度地减少冤错案件和防止执法腐败。

与此同时,将治安拘留纳入刑法体系也有利于强化法益(受法律保护的利益)保护。

刘仁文指出,如果习惯于“抓大放小”,必然会导致“由小变大”,这一点已经由犯罪学上的“破窗效应”得到了证明。相反,对于一些较重的违法行为,如果刑法及时介入,就可以在很大程度上避免严重危害后果的发生。

“例如,‘醉驾入刑’后,因酒后驾驶而导致的交通事故(及伤亡人数)就出现了明显下降。正是基于此,近年来的刑法修正案才将其他一些较重的行政违法行为进行了犯罪化处理。”刘仁文举例说。

应在多个方面作出制度设计

关于将治安拘留纳入刑法体系的呼声,多年之前就有,但真要做起来,仍然有着不小的难度。

刘仁文认为,从逻辑上讲,将治安拘留纳入刑法体系,必然意味着对那些有必要适用治安拘留的违法行为也同时要进行犯罪化处理。但是,如果直接采取这一做法,大量的行政违法行为会被纳入刑事制裁范围,当前的刑事司法体系能否有效承受,可能就会成为一个现实问题。

“将治安拘留纳入刑法体系,不仅要修改治安管理处罚法与刑法,还涉及到刑事诉讼法以及配套的一些制度。而且,在实际的刑事司法执法过程中,还涉及到公检法等部门之间的权力分配问题。”王文华分析说。

专家认为,实现治安拘留的刑罚化,需要在多个方面作出制度设计。

刘仁文建议,通过提高治安拘留的时间上限,将其合并在拘役刑之内;也可考虑适当提高合并后拘役刑的刑期下限,以保持相应的刑罚威慑力。同时,以是否有必要适用拘役刑为标准,对当前的行政违法行为进行科学的梳理和评估,将那些适用财产罚或资格罚仍不足以有效惩治的违法行为进行犯罪化处理。

在刘仁文看来,与现有犯罪属于同一违法类型的行政违法行为,可以合并在一个罪名之内;不属于同一违法类型的,可以设置为法定最高刑是拘役的轻罪或微罪(刑期可有所区别),类似于“危险驾驶罪”或“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”等。

敦宁建议,对由此而形成的轻罪或微罪,除配置拘役刑外,一般还应配置管制、社区服务、单处罚金等非监禁刑,以便根据不同的情节表现来相应替代短期监禁刑的适用。

刑法应明确划分重罪与轻罪

将治安拘留纳入刑法体系后,相关的轻型犯罪数量一定会大幅增加,这就面临着一个最重要的问题——如何定罪?

刘仁文认为,将治安拘留纳入刑法体系,必然会导致犯罪圈的扩大,在这种情况下,应当对全部犯罪进行轻重分层,并在司法程序和刑罚适用上予以区别对待。

对此,王文华非常认可,他举例说,现实中,经常会遇到这样的情形——行为人在犯罪以后,其本人及其亲属虽手拿刑法文本,却还在不断向司法人员、律师打听,“这个罪重不重啊?能判几年?会不会判死刑啊?”

“试想,如果刑法有明确的重罪、轻罪区分,每个具体的犯罪在刑法条文中已经注明了是重罪还是轻罪,这样的疑问自然就会少了很多。”王文华说。

王文华认为,由于重罪与轻罪的分界线也就是重罪的“起点线”,分界线越低,刑法就越严厉,因此,分界线的划分至关重要。

王文华指出,重罪与轻罪的分界线不宜定得过低,否则不适合我国重罪、轻罪划分的目的与性质。同时,分界线也不宜定得太高,否则将无法起到对重罪的区别对待以及在各项实体法、程序法制度上“重罪重处”的作用,失去重罪与轻罪划分的意义,也有悖于“宽严相济”刑事政策的要求。

重罪与轻罪的分界线,如何划分最为合适?

王文华认为,我国刑法的重罪与轻罪的分界线以3年有期徒刑为宜,3年以上有期徒刑的犯罪为重罪,其他犯罪则为轻罪。

“我们注意到,刑法总则一些条款,是以3年为界限进行考虑。同时,纵观刑法分则所有罪名可以发现,严重刑事犯罪的量刑起点一般都是3年,很大程度上说明了立法对犯罪轻重程度的区分倾向。因此,以3年作为重罪与轻罪的分界线,兼顾了总则与分则的罪、刑结构体系,有其现实基础,在刑事立法、司法两方面都具有较强的可接受性。”王文华说。

刘仁文同样认为,将3年作为重罪与轻罪的分界线,较为合理。

“法定最高刑在3年有期徒刑以上的可划为重罪,法定最高刑为3年以下有期徒刑的可划为轻罪,法定最高刑为拘役的可划为微罪。重罪适用严格的司法程序,轻罪或微罪适用简易的司法程序。特别是对于微罪,除现有的简易程序和速裁程序外,还可考虑引入国外的刑事处罚令程序,以有效提升司法效率。”刘仁文说。

敦宁同时建议,对于轻罪或微罪,应当以适用非监禁刑为主,以适用监禁刑为辅。通过快速简易程序和轻缓处罚治理大量轻微犯罪,而将有限资源集中处理少数严重犯罪,这是合理分配刑事司法资源的基本要求。

来源：法制日报

编辑：邬璐明-法治网