近年来，国内企业的逐步发展壮大，带动了越来越多的业务范围延伸到海外市场，国内员工接受单位的安排赴海外工作不再是什么新鲜事。然而，随之相伴的问题也出现了：基于工作地点、工作环境上的差异性，国内用人单位与海外派驻员工之间常常因法律理解不一致、约定不明确等原因引发劳动争议。

案例一

未签合同被派境外，境内劳动关系是否存续？

2008年11月，方先生入职某建筑集团公司。入职没多久，便被派往公司驻迪拜的项目组担任机械及电器工程师。之后由于公司驻当地有一家分公司，旗下项目不少，方先生又负责过多个项目，然而，虽然活干了不少，但直至2015年6月离职前，方先生并未与集团公司以及旗下任何公司签订过书面的劳动合同。方先生一直认为，只要有活干有钱拿，有没有劳动合同，关系不大。但在后面几年，项目组开始时不时地拖欠他的加班工资及未休年休假工资时，他才意识到麻烦不小。

由于对公司拖欠加班工资的做法不满，方先生提出辞职，同时诉诸法庭，要求公司支付其在职期间，拖欠的未休年休假工资、加班费、解除劳动合同经济补偿金等费用。不料，集团公司一言否定与方先生之间存在劳动关系，公司认为，方先生所负责的项目均属该集团公司尼日利亚有限公司(简称“某尼日利亚公司”)的项目，两家公司虽然同属于一个集团，但均是独立法人，方先生在尼日利亚期间接受该公司管理，理应与尼日利亚公司存在劳动关系。

方先生为证明自己与该集团公司存在劳动关系，先后提交了银行流水单、因公护照及签证、外派劳务培训合格证等。外派劳务培训合格证显示，派遣单位为该集团公司，派往地为尼日利亚，加盖集团公司公章。

法院审理认为，该集团公司系某尼日利亚公司的股东之一，方先生在接受集团公司培训后被派往尼日利亚工作，某尼日利亚公司以项目部名义对方先生进行管理，因此，方先生与该集团公司存在劳动关系。

专家解读

上海林峰律师事务所主任林峰律师认为，境内企业将员工派驻到该企业的境外实体公司或分支机构工作，一般情况下认为，境外公司仅是代表境内企业对员工进行管理并支付工资，员工仍与境内企业保持劳动关系。子公司和母公司之间应当通过书面的形式，明确约定分别对该员工承担哪些义务：如工资支付、社保缴纳、工伤责任主体、享受福利标准等。一旦发生劳动纠纷，应当严格按照协议约定的权利义务分担法律责任。

此外，林峰也提醒劳动者，在入职后，应及时与用人单位签订劳动合同，被派驻海外工作后应厘清境内公司与境外公司的关系，并注意收集收入凭证、与用人单位有关的身份证明及实施管理的证明等证据材料，以避免不必要的纷争。

案例二

外企在华直接雇佣是否属劳动关系？

2013年1月，龚先生在网上看到一家津巴布韦公司在华招聘建筑工人，龚先生有几年电工的工作经历，便投了简历，想去试试，不料很快便收到了面试通知。

面试是在津巴布韦公司位于国内的代表处内进行的，问题并不多，就简单谈了一下工作内容和各项待遇，龚先生觉得该项目组开出的条件不错，便爽快地表示，愿意驻外打工。在双方达成合意后，龚先生便与该公司驻国内的代表处签订了一份为期两年的劳动合同。合同履行期间，按照劳动合同的约定，他被派往津巴布韦工作。

龚先生透露，在当地打工期间，公司几乎没有安排过他在节假日休息，也从未支付加班日的报酬。2014年10月10日，由于长期高强度工作，龚先生身体开始出现不适，便根据医院出具的病假证明，开始休病假直至2015年3月。长时间离岗，项目组紧急调派了其他人手顶替龚先生的工作。于是，同年10月，公司便致电龚先生称，其岗位已有人替代,同时还向其发出了《待岗通知书》，由于待岗意味着各种津贴的取消，龚先生认为，公司这是在逼他走人，几次与公司交涉，要求恢复岗位。公司对于龚先生的要求则采取置之不理的态度，最后索性拿出了《员工离职审批表》，要求与龚先生解除劳动关系。

龚先生见没有任何挽回的余地，便决定向法院起诉，要求该公司支付劳动报酬、加班费、违法解除劳动合同的经济赔偿金等费用。

专家解读

林峰认为，要求公司支付劳动报酬、加班费、违法解除劳动合同的经济赔偿金等费用的前提是明确龚先生与公司之间的劳动关系在哪里。外国企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认为其用工关系为劳务合同关系。龚先生所主张的违法解除劳动合同经济赔偿金系《劳动合同法》中的规定，以双方在中国境内存在劳动关系为前提，前提消失，主张自然缺少依据，故龚先生的诉求很难得到支持。

对此林峰提醒，外国企业应当规范用工，按规定委托涉外就业服务单位招工。劳动者只有与涉外就业服务单位直接建立劳动关系，其工作权、休息权、劳动报酬权及社会保险权利等才能得到保障。

案例三

驻外津贴是否计算入经济补偿？

林先生是一家机械制造公司的营销人员，于2011年8月和公司订立了劳动合同，可是没多久，他便被告知，公司因为海外项目需要人手，希望林先生能到津巴布韦，负责当地的项目营销和推广工作。当时，公司承诺，派驻海外期间，公司会给予一定的补助，包括津贴，伙食，住宿等，林先生觉得，加上各类补贴，待遇不错，便答应了。

之后，林先生便常驻津巴布韦，工作至2013年，公司见当地的项目日趋稳定，而林先生有丰富的业务拓展能力，便希望他换一个国家，拓展新业务。而此时，林先生已经到了适婚年龄，希望稳定下来，而且已经基本形成了自己的资源市场，便不同意公司的转岗安排。

没想到，林先生拒绝转岗后没多久，公司便向其发出了解除劳动合同的通知书，解除理由是不服从岗位安排。林先生认为，调岗需要双方协商一致，既然公司向其征询意见，他就有拒绝安排的权利，公司据此解除他的劳动关系没有依据，也不符合法律规定，因此主张公司支付其违法解除劳动关系的双倍赔偿。

在具体的赔偿金额上，林先生与公司之间又一次发生了巨大的分歧。按照林先生的说法，他长期从事海外营销，工作性质决定其收入主要分成三部分：1.固定工资；2.海外补助，包括伙食补助、住宿补贴、电话补助、上网补助、艰苦补助；3.销售业务提成奖。经济赔偿应当充分考虑其收入总额；而机械公司则表示，林先生在津巴布韦期间有固定工资，虽然有部分津贴，但是这些都是额外津贴，并非固定报酬，不应当计入经济赔偿的计算之内，而林先生却坚持，这部分津贴占据了他收入的大部分，因为他主要靠销售业务提成，固定工资很低，只依据工资金额计算经济赔偿不合情理。

专家解读

上海昭华劳动保障咨询服务有限公司董兆华咨询师认为，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等六部分组成。派驻员工在境外的工资组成，相比于一般的境内员工而言，其组成形式往往更加多样。

对此，董兆华认为，对海外补助的标准和发放形式，双方应做明确约定。如果有通过书面形式的约定，当事人主张工资部分包含多项补助，法院应对双方有明确约定的部分予以采信，对双方存有争议的部分，需要员工提供相应证据，证据不足的法院不予支持。

此外，还需要明确的是，海外补助属于工资范畴，由用人单位根据劳动者的实际工作情况与员工协商确定，对用人单位承诺的海外补助，劳动者应注意留存相应证据；用人单位也应当规范外派员工的薪酬制度，明确补助种类和标准，在计算经济补偿、加班工资等，给予充分考量。

案例四

关系如此复杂，他该向谁要工钱？

去年，李先生通过老乡介绍，认识了一个专门承接建筑项目的小老板，小老板声称手下刚接了一个央企公司外包的项目，需要一批建筑能手，同时向李先生发出了邀约，并承诺了丰厚的报酬，唯一的不同是，该项目在海外。

虽然李先生的家属暂居上海，但是听说项目就一年，如果完成会有丰厚的报酬，他也有些心动，和家属商量过后，便同意赴马来西亚打工。李先生在建筑行业干过几年，听说过不少小老板卷款跑路的“故事”，便提出，要有专门的公司订立正规的合同才可以开工。于是，在小老板的介绍下，包括李先生在内的一批工人都与常州的一家劳务公司订立了劳动合同之后，前往马来西亚。

在马来西亚工作期间，由于一次操作失误，李先生的小腿摔成了骨折，在小老板的陪同下，他在当地进行了就医处理，同时休息了几个月的时间，恢复之后又继续投入了工作。

很快，一年多的工程结束了。在海外期间，项目组为他们每个人都买了当地的意外保险，每个月，小老板还会以生活费的方式给予部分工资，承诺剩余部分在工程结束之后，统一发放。然而，在工程结束之后，小老板的承诺并没有兑现，不知道是哪个环节出了问题，几乎每一名去马来西亚打工的工人都被拖欠了一万到两万元人民币。此外，李先生在马来西亚就医期间的医药费，有部分得到了意外保险的报销，但还有部分在他的生活费中进行了扣除，他也希望能将这笔钱要回来。

这些费用，李先生想找小老板讨要，但小老板用各种理由推脱，找常州的劳务公司，劳务公司称他们之间没有劳动关系，公司从未对他们进行过管理，也不用为他们缴纳社保，讨要劳动报酬不应该找他们。李先生有些困惑，没有社保，只有马来西亚的意外保险，国内企业的工程，工作地在国外，上海公司的项目，签的劳动合同在常州，他要讨回自己一年来的辛苦钱，究竟应该找谁，又究竟应该在哪告，适用哪里的法律条款呢？此外，他也想知道自己在国外受伤能否算作工伤，享受工伤待遇。

专家解读

董兆华认为，《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”由此可见，书面劳动合同的订立是判断劳动关系所在的首要要件。

此外，根据《社会保险法》第四十一条及《工伤保险条例》第四十四条的规定，职工被派遣至境外工作，劳动者不能参加工作地工伤保险的，其国内的工伤关系不会中止，如果职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，李先生与常州的劳务公司订立了劳动合同，即其劳动关系在常州，即便公司未为其缴纳社会保险，也不能否定其劳动关系所在，故其发生工伤后仍适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定。

董兆华提示，劳动者被派遣出境工作，不能参加前往国家或者地区工伤保险的，其受工伤后仍受《社会保险法》和《工伤保险条例》的保护，其国内所在单位需要按法律规定承担相应的工伤保险责任。

来源：劳动报

作者：李轶捷

编辑：段宇翔