□ 尚志东 李欢

随着互联网平台经济的迅速发展，新就业形态从业者与平台或经纪公司之间的纠纷日益增多。网络主播作为互联网时代诞生的新业态，工作方式呈现灵活性、自主性、复杂多变的特点：工作时间相对不固定，工作地点相对自由，计酬方式呈现浮动性，工作内容体现主动性等。网络主播的工作方式明显区别于传统劳动用工，一旦发生纠纷，直播平台为寻求利益最大化，诉求为合作合同关系或服务合同关系；主播为自我保护，诉求为劳动合同关系。直播平台与主播签订的合同是何性质、直播平台与主播之间是否构成劳动关系，由于很难适用传统劳动关系的标准认定，在理论上争议很大，司法实践中裁判标准不统一。因此，立足于既促进直播业发展，又保障主播的劳动权益，探索直播平台与主播关系的法律规制路径有着现实意义。

直播平台与主播诉求救济的法律路径

从平台方利益诉求来看，一是否认劳动关系。平台方作为协议草拟与行业强势方，有意选择“合作协议”“服务协议”之类称谓，为的是规避与劳动者身份权利相关的社保缴纳义务、侵权纠纷的雇主责任、综合所得进行超额累进报税税率、劳动法对劳动者的保护义务等法定义务。二是限制或排除竞争。网络直播业的竞争，实际上就是主播资源的竞争。为获得市场份额，掌握竞争主动权，平台公司会约定竞业禁止条款，同时约定高额的违约金作为主播离职或跳槽，违反竞业禁止的惩罚条款。三是尽可能攫取主播经济利益。以主动激励或被动强制的手段，通过协议控制主播。

从主播方利益诉求来看，一是归于劳动关系认定。主播的工作属于单位的业务组成部分，需要借助单位提供或者指定的直播平台创造劳动价值，合作协议中关于最低报酬、考勤、同意接受平台管理等条款皆体现人身隶属关系，应受劳动法保护。二是若不归于劳动关系，则不得约定竞业禁止条款。主播希望能自由地选择工作机会，不受公司工作安排的约束。

从行业利益诉求来看，为维护行业公平有效的竞争秩序，平台公司的发展不应以严重限制甚至剥夺主播的人身自由和择业自由为代价，为提高市场竞争性与参与度，应允许主播在合约期内跨平台自由流动。这是促进直播行业充分竞争、推动行业整体向前发展的重要路径。

司法实践中的裁判分歧和理由

在笔者随机抽取的相关200起案例的裁判要旨中，对合同性质直接认定为经纪合同、委托合同、合作合同、行纪合同等非劳动合同的为16％（32件），笼统认定为合同的占68％（136件），只有16％（32件）按劳动关系予以裁决。

面对新就业形态，法官持审慎态度，司法裁判存在较大分歧。裁判理由往往着眼于传统劳动关系的从属性、控制性充分论证。

目前，多数裁判案例倾向于选择合作合同等商事法律关系来定性主播与平台之间的关系，这种裁判方式尊重了当事人意思自治，但是这种对于主播劳动权益弱保护的方式能否顺应新业态发展有待时间验证。

直播平台与主播关系的合同治理逻辑

党的二十大提出，“加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”。主播利用网络平台直播，无论是带货直播、娱乐直播或创业直播，这种新型就业形态促进了社会就业，主播构成劳动者主体。而直播平台利用广大主播获取流量和收益，一定意义上属于用工主体。目前可否通过立法或建立一个相应的规则体系平衡处于强势地位的直播平台与处于弱势地位的主播之间关系？传统劳动关系一般依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），从人格从属性、经济从属性和组织从属性来认定劳动关系。如果严格按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》来认定，则平台与主播之间的关系较难认定为劳动关系；如果强行通过扩张解释或制定政策将平台与主播关系界定为劳动关系，则会一定程度冲击直播业发展。

笔者认为，通过规范合同形式，结合个案情况尊重当事人意思自治，同时完善社会保险制度、加强行业监管予以救济，是现阶段适应新业态发展较为合理的治理框架，既妥善保护主播权益，又能兼顾直播平台发展。

（一）通过劳动合同治理

一部分主播与直播平台签订了符合劳动合同从属性、控制性、支配性特征的主播合同，则按照劳动关系的治理框架解决争议。

（二）通过商事合同治理

大部分主播与直播平台签订的主播合同更符合合作或服务等合同的特征，则按照商事合同的治理框架解决争议。按商事合同治理最大限度地尊重了当事人意思自治，但是也会出现直播平台利用强势地位签订不公平条款的情形，对此可由行业主管部门进行规制。在违约金条款中，平台公司将违约金数额设置得过高，远超于可能的实际损失。约定违约金在我国司法实践中，兼具惩罚性与补偿性的功能，主播合同中约定高额违约金更多体现为惩罚性。这是平台方利用合同强势地位，过分苛责主播方，对主播方约定的惩罚性赔偿，显失公平。

在相关案例中，主播违约会涉及一种诉讼情境：主播作为违约方，要求解除合同，不再履行合同义务；而平台方作为守约方，要求主播承担继续履行的违约责任。诉讼中，主播方一般愿意以违约金形式承担违约责任，并以平台方限制人身自由为由，要求解除合同。因主播的人身自由与择业自由为优先保护的上位法益，应尊重主播意愿，不可强制继续履行。可按照民法典第五百八十条的规定处理，即债务的标的不适于强制履行，法院依诉求申请而终止合同关系，但不影响违约责任的承担。

（三）完善社会保险制度，加强行业监管

应积极探索完善适合灵活就业和新就业形态从业者参加的社会保险制度，强调平台企业社会责任的同时，社会保险与劳动关系脱钩，以顺应人工智能时代的新要求。同时应加强直播行业监管，切实保障网络主播的合法权益。

(文章为互联网法治研究院（杭州）2022年度互联网法治重点研究课题部分内容)