制图/李晓军

　　知名法学家李步云就地方法院规定非医学需要鉴定胎儿性别构成非法行医罪提出审查建议

　　□法制网记者 朱宁宁

　　党的十九大报告明确指出,加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。这是依法立法与科学立法、民主立法首次并列。可以说,依法立法成为一项基本立法原则,具有重要意义和极强的现实性。

　　李步云,中国社会科学院荣誉学部委员、中国社科院法学所研究员、公法研究中心主任。作为改革开放后最早提出以法治国和保障人权的法学界领军人物,在李步云看来,依法立法的提出十分具有针对性。

　　“之所以要提出依法立法,就是因为当前有些地方还没有做到依法立法,仍存在越权立法、违反立法程序立法的突出问题。”李步云接受《法制日报》记者采访时指出,“依法立法,要求立法部门在立法的时候一定要遵守宪法法律设定的程序和实际权力的授权界限。只有做到科学立法、民主立法、依法立法,才能真正实现宪法法律至上、法律面前人人平等,最后实现通过良法促进发展、保障善治。”

　　据李步云向《法制日报》记者透露,今年年初,他向全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室提起了一项审查建议,剑指地方法院越权制定司法解释性质文件。目前事件的最新进展是,全国人大常委会法工委已进行相关研究工作,并于近日就此事专门向其复函,这是近年来全国人大常委会法工委处理“两院”越权制定司法解释文件的一项重大举措。

　　地方法院司法解释

　　李步云此次提起的审查建议,针对的是浙江省高级人民法院于2012年11月9日制定发布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》(浙高法〔2012〕325号)中的部分内容,即第九十二条第五项“非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上,并导致引产”、第六项“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚,又实施该行为”的规定。按照意见,这两项行为被认为构成非法行医罪,须追究刑事责任。

　　谈及为何会关注到这一事件,李步云告诉记者,早在2016年就曾有律师向其反映,浙江省高院对非法行医罪进行司法解释并用于审判实践中的情况。通过查询公开的司法判决书,李步云发现,2016年以来,全国为此作出刑事判决的有120余件,其中有三件案子,法院的判决文书直接引用了浙江省高院的这一意见作为定罪依据。

　　“我曾经参与过立法法的起草工作。立法法第一百零四条明确规定,最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。这就意味着,只有最高人民法院和最高人民检察院才有权力作出司法解释,省级法院并没有权力。因此,浙江省高院将非医学需要鉴定胎儿性别的这种行为直接定为非法行医罪并用于司法审判实践中,是严重混淆罪与非罪的界限、混淆行政违法和刑事违法界限的行为,应当予以撤销。”李步云说。

　　今年1月,李步云正式向全国人大常委会法工委法规备案审查室提出了审查建议,要求启动对浙江省高院这一意见的审查程序。

　　非医学需要鉴定胎儿性别如何定性意见不一

　　对于非法行医罪,刑法第三百三十六条规定,未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

　　其中,对于何为“情节严重”,2008年4月28日通过的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条作出了规定。该司法解释明确,具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”:(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。但该司法解释并没有对“(五)其他情节严重的情形”再作进一步解释。

　　李步云告诉记者,对于非医学需要进行胎儿性别鉴定导致选择性别的人工终止妊娠的行为,我国相关法律并没有将其作为刑事犯罪行为,而是一直都将其界定为行政违法行为,予以行政处罚。比如,2016年5月1日起施行的《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第二十三条规定,“介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的,由县级以上卫生计生行政部门责令改正,给予警告；情节严重的,没收违法所得,并处5000元以上3万元以下罚款。”而在部分地区的实践中,也将此行为视为行政违法行为,予以行政处罚,并没有按照非法行医罪进行处理。

　　地方法院依据专门法律作出意见

　　2012年11月9日,《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》施行。其中对于非法行医罪,该意见规定,非医学需要鉴定胎儿性别3人次以上,并导致引产的；因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚,又实施该行为的,均属于“情节严重”,构成非法行医罪。

　　而之所以作出这样的规定,主要是源于人口与计划生育法的相关规定。该法第三十五条规定；“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”第三十六条规定；“有下列行为的,由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正,给予警告,没收违法所得；违法所得一万元以上的,处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的,由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的,依法追究刑事责任。(一)非法为他人施行计划生育手术的；(二)利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；(三)实施假节育手术,进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。”

　　此外,2005年,为进一步加强医疗机构的规范化管理,打击非法行医违法犯罪活动,原卫生部、公安部、国家中医药管理局等七部门联合制定了《打击非法行医专项行动方案》,方案规定,要严肃查处利用B超非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠手术的行为,并明确了各部门分工,要求各部门加强协调配合,加大执法力度,共同推进打击非法行医专项行动工作。涉嫌构成犯罪的,由公安机关立案侦查,其他部门做好案件移送等调查配合工作。重点案件要挂牌督办,一抓到底。这也是浙江省高院出台该意见的重要背景之一。

　　地方法院无权作出司法解释

　　值得一提的是,就在浙江省高院作出意见的当年,早在1月份,为了维护国家法制统一,正确实施法律,促进公正司法,按照2011年全国人大常委会工作报告和立法工作计划关于督促和指导最高人民法院、最高人民检察院开展司法解释集中清理工作的总体部署和要求,最高人民法院和最高人民检察院联合下发了《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》。

　　通知规定:“根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议的有关规定,人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出解释；人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院作出解释。自本通知下发之日起,地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’‘规定’等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”

　　通知同时还规定,地方人民法院、人民检察院在总结审判工作、检察工作经验过程中,认为需要制定司法解释的,按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民检察院关于司法解释工作规定》的要求,通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。

　　全国人大常委会法工委专门启动备案审查

　　在收到李步云的审查建议之后,全国人大常委会法工委备案审查室启动了对浙江省高院作出的相关规定的研究工作,并于近日向李步云作了回复。

　　全国人大常委会法工委备案审查室在复函中表示已对来函提出的问题进行了研究,与浙江省人大常委会作了沟通,并征求了有关方面的意见。根据反馈的情况,浙江省高级人民法院表示意见属于应当清理的带有司法解释性质的文件,将商省人民检察院、省公安厅停止执行相关条款,共同研究妥善处理正在审理的案件及生效案件,并将于近期通知辖区法院停止执行意见第九十二条有关非医学需要鉴定胎儿性别行为以非法行医罪处罚的决定。

　　同时,全国人大常委会法工委备案审查室在复函中表示,还将商有关方面督促浙江省高级人民法院做好相关工作。

　　“行政违法行为与刑事违法行为,两者的性质完全不同。”在收到复函后,李步云认为这一处理结果意义十分重大。“可以说,解决地方不依法立法的问题,通过备案审查程序是最佳方式。此次全国人大常委会法工委很好地履行了职责,通过督促有关部门对违法文件进行纠正,这是维护国家法制统一的需要,也是维护宪法法律权威的需要,是社会主义法治建设的一大进步。”李步云说。

　　非医学需要鉴定胎儿性别亟待立法完善

　　一直以来,对于如何进一步完善对于非医学鉴定胎儿性别的处罚是一个热点问题。据了解,自20世纪80年代以来,我国出生人口性别比持续攀升,“十二五”以来更是一直在高位徘徊。目前,世界上有18个国家和地区的出生人口性别比高于107正常值上限,我国是世界上出生人口性别结构失衡最严重、持续时间最长、波及人口最多的国家。有资料显示,导致我国出生人口性别比偏高的直接原因,就是非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠。

　　记者了解到,非医学需要鉴定胎儿性别的行为在我国一直被严令禁止,《中华人民共和国人口与计划生育法》《中华人民共和国母婴保健法》《中华人民共和国母婴保健法实施办法》《计划生育技术服务管理条例》等法律法规均规定了一系列的禁止性规定和处罚措施。此外,全国26个省(区、市)地方人口与计划生育条例对实施“两非”行为规定了相应的法律责任,14个省(区)出台了禁止“两非”的地方性法规或政府规章。但目前学界对于非医学需要鉴定胎儿性别的行为是刑事犯罪还是行政违法,仍有不同的看法,实践中,各地的做法也不尽相同。但大多数情况下仍是作为行政违法行为。

　　对此,有业内专家认为,非医学需要鉴定胎儿性别的行为,不仅会剥夺女孩的生存权、损害妇女的身心健康,而且会导致男性婚配困难等社会问题,会严重影响人口安全以及社会和谐稳定。仅仅依靠行政处罚,其打击力度和效果还不足够,建议尽快通过法定程序,完善相关立法,提高犯罪成本,有效遏制这种行为。

来源：法制网

编辑：段宇翔